SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO AL AUTO 397 18Referencia: Expediente T-6.660.139Acción de tutela presentada por Luis Octavio Gómez Marín en contra de Empresas Públicas de Medellín y otro. Magistrado Ponente:ALEJANDRO LINARES CANTILLO1.- Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me llevaron a salvar el voto, tal y como lo expresé en la sesión de la Sala Cuarta de Revisión celebrada el 19 de junio de 2018 en la que, por votación mayoritaria, se profirió el Auto 397 de la misma fecha.2.- El auto del que me aparto declaró la nulidad de la actuación adelantada en el trámite de tutela de la referencia, incluido el fallo de única instancia proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Luis, que denegó el amparo invocado por Luis Octavio Gómez Marín. Asimismo, le ordenó a la autoridad judicial en mención que comunique la decisión al accionante y le informe sobre la posible nulidad del trámite generada por la indebida notificación de los autos admisorio y de pruebas para que decida si la alega, de acuerdo con las previsiones del Código General del Proceso -en adelante CGP-.Como sustento de la decisión, el auto describió el trámite adelantado por el juez de única instancia y destacó dos circunstancias: (i) el 7 de noviembre de 2017, se profirió el auto admisorio de la acción de tutela y esta decisión se le notificó al actor mediante un mensaje de voz grabado en el número de celular que aquél suministró; y (ii) el 15 de noviembre de 2017, el juez decretó, de oficio, la declaración del accionante con el propósito de esclarecer los hechos en los que sustenta la solicitud de amparo y establecer la capacidad económica del peticionario. Sin embargo, la prueba no se pudo practicar, ya que se hicieron 3 llamadas al número de celular suministrado sin obtener resultados y se dejaron 2 mensajes en el buzón, pero el actor no se acercó al juzgado.3.- Con base en esas circunstancias fácticas, la mayoría de la Sala desarrolló consideraciones en las que destacó la obligación de notificar todas las providencias que se profieran en el trámite de la acción de tutela y el consecuente deber del juez de emprender los mayores y mejores esfuerzos para poner en conocimiento de las partes y de los terceros el contenido de las decisiones que emita.El auto indicó que el juez de única instancia, en la medida en que se limitó a intentar la comunicación telefónica, no tuvo certeza sobre la notificación de los autos proferidos en el trámite de tutela. Por lo tanto, existió una afectación del derecho al debido proceso del accionante que genera la nulidad de la actuación, la cual no ha sido saneada porque aquél sólo intervino cuando se le notificó personalmente el fallo de primera instancia.Finalmente, precisó que no se subsanaría la irregularidad procesal en sede de revisión, debido a que no se configuró alguno de los supuestos excepcionales para el efecto y una decisión diferente llevaría a suplantar al juez de instancia “que es la autoridad judicial más cercana al demandante para insistir en la obtención de las pruebas que requiere el análisis de fondo del asunto”.4.- Tal y como lo anuncié previamente me aparto de las consideraciones expuestas por la mayoría de la Sala para decretar la nulidad del trámite, por cuanto la decisión: (i) asimiló de forma errónea las consecuencias que genera para el proceso la nulidad derivada de dos circunstancias diferentes, de un lado, la falta de vinculación y, de otro, la falta de notificación de providencias a quienes ya son parte del proceso; (ii) desconoció que la nulidad por falta de notificación del auto admisorio se subsanó cuando el accionante acudió al proceso y no alegó la irregularidad; y (iii) omitió considerar que el auto que decretó la prueba de oficio se notificó por estado.5.- En primer lugar, el proyecto asimiló erróneamente la falta de vinculación de los sujetos al trámite de tutela a la falta de notificación de las providencias emitidas en el proceso a quienes ya son parte del proceso.En efecto, si bien las situaciones descritas se prevén como causales de nulidad en el artículo 133.8 del CGP, lo cierto es que sus efectos, la oportunidad para ser alegadas y las formas de subsanación son diferentes, debido a que presentan ostensibles diferencias en el grado de afectación del derecho al debido proceso.De una parte, la falta de notificación del auto admisorio a las personas que no conocen el trámite, es decir, que no han sido vinculadas materialmente es un vicio grave del proceso, pues significa que la actuación se adelanta sin el conocimiento de los interesados y de esta forma se impide que ejerzan su derecho de defensa. En atención a la gravedad de esta irregularidad, el artículo 134 del CGP prevé que, a diferencia de las otras causales de nulidad, la falta de notificación puede alegarse en etapas posteriores a la sentencia, tales como: (i) la diligencia de entrega; (ii) en la ejecución como excepción; y (iii) finalizado el proceso a través del recurso de revisión. De otra parte, la falta de notificación de las providencias a quienes ya fueron vinculados al trámite, que corresponde a la situación examinada por la Sala, a pesar de que constituye una irregularidad procesal que afecta el derecho al debido proceso no tiene el mismo alcance que la falta de vinculación. Esto ocurre porque la parte a la que no se le notificó una providencia, pero conoce la existencia del proceso debe adelantar una diligencia mínima en el seguimiento del trámite, la cual le permitirá advertir y alegar las irregularidades que se presenten.Las disposiciones procesales referidas evidencian que el nivel de afectación de la garantía prevista en el artículo 29 Superior determina las consecuencias para la validez del trámite y, por ende, no todas las irregularidades procesales aunque afecten el derecho en mención generan la nulidad de la actuación. En efecto, la decisión que adoptó la mayoría de la Sala -declarar la nulidad del trámite incluida la sentencia de única instancia- sólo se previó por el Legislador para la irregularidad más grave, que corresponde a la falta de notificación del auto admisorio a quien no ha sido vinculado. Sin embargo, en el auto no se evaluó el grado de afectación considerado por el Legislador y en perjuicio de la economía procesal, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y la tutela judicial efectiva adoptó la medida más gravosa para una irregularidad menos lesiva del derecho al debido proceso.6.- En segundo lugar, la decisión desconoció que la falta de notificación del auto admisorio se subsanó cuando el accionante fue notificado personalmente del fallo de primera instancia y no alegó el vicio de la actuación. En efecto, el artículo 134 del CGP prevé que la nulidad se considera saneada “cuando la parte que podía alegarla no lo hizo o actúo sin proponerla”Como quiera que el actor subsanó la nulidad resulta claro que la medida más garantista y que mejor se ajusta al carácter informal de la acción de tutela era seguir adelante con el trámite de revisión en esta sede y, de ser necesario, recaudar los elementos de prueba necesarios para establecer la vulneración de los derechos del actor y adoptar las medidas de restablecimiento correspondientes.7.- En tercer lugar, es necesario destacar que la Sala también cuestionó la falta de notificación del auto que decretó la prueba de oficio. Sin embargo, en el trámite hay constancia de los múltiples intentos de comunicación telefónica adelantados por el juez de instancia y que la decisión se notificó a través del estado 108 del 16 de noviembre de 2017. La actividad desplegada en el trámite constitucional para la notificación del auto que decretó la prueba de oficio no evidencia la configuración de un vicio procesal con la magnitud que concluyó la mayoría de la Sala y que genere la nulidad del proceso, pues el juez utilizó los medios con los que contaba para lograr la comunicación más expedita y ante la imposibilidad de lograr la notificación por vía telefónica acudió a uno de los medios previstos en el régimen procesal para el efecto. 7.- Finalmente, la decisión adoptada por la mayoría de la Sala sugiere la necesidad de notificar personalmente todas las decisiones emitidas en el trámite de tutela. Estas consideraciones desconocen los medios previstos en la legislación para la notificación de las providencias judiciales, imponen una carga muy gravosa para los jueces y generan inseguridad jurídica, pues no resulta claro el estándar de notificación de cada una de las actuaciones en el trámite de tutela.8.- En concordancia con lo expuesto, considero que en el asunto bajo examen debió continuarse con el trámite de revisión, recaudar en esta sede los elementos de prueba necesarios para establecer la eventual afectación de los derechos fundamentales del accionante y adoptar las medidas de restablecimiento necesarias.De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión que se adoptó en el presente caso.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Folios 1 – 3 cuaderno No.
1. Folio 7 cuaderno No. 1., se advierte certificado del departamento Administrativo de Planeación del municipio de San Luis – Antioquia, mediante el cual consta que la propiedad del accionante se encuentra ubicada en la vereda La Independencia, en la zona rural del Municipio de San Luis. Folio 1 cuaderno No.
1. De acuerdo con lo señalado en el escrito de demanda. Folio 5 cuaderno No.
1. Folio 12 cuaderno No.
1. Cabe destacar que el señor Luis Octavio Gómez Marín en el capítulo de notificaciones, en la demanda, informó que las recibiría en la finca “El Curú” o en su número celular. Folios 27 – 30 cuaderno No. 1., se advierte poder general. Folio 7 del cuaderno No.
1. Folio 38 cuaderno No.
1. Folio 39 cuaderno No.
1. Folio 39 cuaderno No. 39 Folios 50 – 54 cuaderno No.
1. Folio 59 cuaderno No.
1. Auto 065 de 2013. Además indicó la Corte que el medio es expedito cuando es rápido y oportuno. Auto 229 de 2003. Auto 016A de 2010. Autos 025 de 2012 y 248 de 2016. Ver Autos 091 de 2002, 130 de 2004, 252 de 2007 y 123 de 2009, entre otros. De acuerdo con el análisis realizado de esa decisión en la sentencia T-395 de 2009. Para la Corte, las razones señaladas justifican apartarse de la regla establecida por la Sala Novena de Revisión en el auto 123 de 2009 en la que la afirmó que no constituía un defecto constitutivo de nulidad procesal la falta de notificación del auto admisorio al accionante. Según la Corte “esa circunstancia no estructura una nulidad procesal, pues el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 4 del Decreto 306 de 1992, establece que hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado ‘[c]uando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición’. Ni esa norma, ni ninguna otra, consagran como causal de nulidad de la actuación procesal la falta de notificación al demandante, en este caso al accionante, del auto admisorio de la demanda”. Reiteró las consideraciones propuestas en el Auto 364 de 2010. Estas hipótesis se advierten en la sentencia T-661 de 2014 y en los Autos 071 de 2016, 181A de 2016, entre otros. Autos 065 de 2010, 165 de 2011, 402 del 2015, entre otros. En el mismo sentido se pueden consultar los Autos 123 de 2009 y 248 de 2016, entre otros. ARTÍCULO 4º- De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. Artículo
33. Revisión por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. (…). Código General del Proceso “ARTÍCULO
134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. (…)La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades.” Código General del Proceso “ARTÍCULO
295. NOTIFICACIONES POR ESTADO. Las notificaciones de autos y sentencias que no deban hacerse de otra manera se cumplirán por medio de anotación en estados que elaborará el Secretario. La inserción en el estado se hará al día siguiente a la fecha de la providencia, y en él deberá constar:1. La determinación de cada proceso por su clase.2. La indicación de los nombres del demandante y el demandado, o de las personas interesadas en el proceso o diligencia. Si varias personas integran una parte bastará la designación de la primera de ellas añadiendo la expresión “y otros”.3. La fecha de la providencia.4. La fecha del estado y la firma del Secretario.El estado se fijará en un lugar visible de la Secretaría, al comenzar la primera hora hábil del respectivo día, y se desfijará al finalizar la última hora hábil del mismo.De las notificaciones hechas por estado el Secretario dejará constancia con su firma al pie de la providencia notificada. De los estados se dejará un duplicado autorizado por el Secretario. Ambos ejemplares se coleccionarán por separado en orden riguroso de fechas para su conservación en el archivo, y uno de ellos podrá ser examinado por las partes o sus apoderados bajo la vigilancia de aquel.”